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Comercio electrónico y sociedad de la información

I. INTRODUCCIÓN.

El pasado 12 de Octubre de 2002 entró en vigor la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI) que tanta resonancia ha obtenido en los medios de comunicación durante su debate y aprobación. Se introducen en el ordenamiento jurídico español nuevas obligaciones para las empresas que deben revisar, y en su caso corregir o adaptar, su actividad a la luz de la nueva norma para no infringir sus preceptos, ya que la misma prevé un régimen administrativo sancionador.

II. OBJETO Y DESTINATARIOS DE LA LEY.

A) Objeto. La LSSI persigue el establecimiento de un marco jurídico preciso y adecuado para las actividades realizadas por medios electrónicos.

Los destinatarios de la ley son los llamados "Prestadores de Servicios de la Sociedad de la Información" que son las personas físicas o jurídicas que prestan un servicio a distancia, por vía electrónica, a petición individual del destinatario, que represente una actividad económica para el prestador, independientemente de que sea o no retribuido.

A título ilustrativo quedan incluidos dentro de los servicios de la sociedad de la información, servicios tales como:

· la organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales,

· la gestión de compras en la red,

· el envío de comunicaciones comerciales,

· el suministro de información por vía telemática,

· el vídeo bajo demanda y, en general, la distribución de contenidos previa petición individual.

B) Destinatarios. La Ley se aplica a los prestadores de servicios establecidos en España, es decir, a aquellos que teniendo su residencia o domicilio en España gestionen o dirijan sus negocios en dicho lugar, así como a quienes ofrezcan servicios en España a través de un establecimiento permanente, lo que supone disponer de forma continuada o habitual de instalaciones en los que se realice toda o parte de la actividad empresarial.

Parcialmente pueden verse sometidos a las normas de la citada Ley, los prestadores establecidos en otros Estados miembros de la UE y del Espacio Económico Europeo (Islandia, Noruega, Liechtenstein) cuando el destinatario del servicio radique en España y los servicios afecten a determinadas materias reguladas en la Ley.

Por último, la Ley prevé una cláusula de cierre incluyendo en su ámbito de aplicación a cualquier prestador, residente o no, comunitario o extra-comunitario, cuando dirija sus servicios específicamente al territorio español.

III. NUEVAS OBLIGACIONES Y DERECHOS.

Los servicios de la sociedad de la información y el comercio electrónico están sometidos al principio de libre prestación de servicios. No obstante, partiendo del principio que no es necesario obtener ninguna autorización para prestar servicios "on line", los prestadores deben observar una serie de obligaciones tales como:

(i) Comunicar al Registro Mercantil un nombre de dominio o dirección de Internet que sea utilizada por el prestador para su identificación en Internet. El plazo para cumplir con este deber de anotación expira el 12 de octubre de 2.003, salvo que el prestador haya nacido después de dicha fecha, en cuyo caso dispone de un mes para el cumplimiento de ésta obligación.

(ii) Facilitar acceso permanente, fácil y gratuito a los datos de identificación del prestador y contacto que permitan establecer comunicación directa y efectiva con el prestador, información sobre productos y servicios, y en su caso detalle de cualquier autorización necesaria para la actividad y el órgano competente encargado de la supervisión.

(iii) Colaborar con la autoridad judicial competente ante la adopción de medidas cautelares para interrumpir la prestación de un servicio o retirar determinados contenidos provenientes de prestadores establecidos en España.

(iv) Retener y conservar los datos de tráfico relativos a comunicaciones electrónicas por un periodo máximo de doce meses.

IV. CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA.

A) Publicidad. La LSSI obliga al prestador de servicios a identificar las comunicaciones comerciales, quién se promociona, y en el caso de ofertas promocionales, acompañadas de descuentos, regalos, juegos, etc. -sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas de ordenación del comercio- ha de identificarse claramente su naturaleza, las condiciones de acceso y la manera de participar.

Especial mención merece la publicidad enviada por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalente (i.e mensajes SMS por móvil), en la que el prestador:

· Deberá incluir al comienzo del mensaje el vocablo "Publicidad".

· Para utilizar dicho medio se requiere consentimiento expreso del destinatario. Se prohíbe el spamming.

· Si la dirección de correo se obtiene en el proceso de contratación deberá recogerse el consentimiento expreso previo durante dicho proceso.

· El destinatario debe poder ejercer su derecho de cancelación de manera fácil y gratuita, debiendo informar el prestador del procedimiento a seguir.

La LSSI sanciona como grave la conducta de envío de publicidad por correo electrónico u otros medios de comunicación semejante, cuando se envíen tres correos electrónicos en el plazo de un año, sin autorización o solicitud expresa del interesado, imponiendo multas que oscilan entre 30.001 y 150.000 .

B) Contratación. La LSSI reconoce expresamente la validez y eficacia de los contratos celebrados por vía electrónica y la admisibilidad del soporte electrónico como prueba procesal, sin embargo en muchos casos sigue adoleciendo de dos elementos fundamentales: la seguridad de las transacciones electrónicas y la solidez de la prueba documental electrónica en caso de disputa.

La Ley regula la figura de los denominados terceros de confianza, que las partes de un contrato pueden designar para que archiven las declaraciones de voluntad que las partes emitan telemáticamente por el periodo estipulado, que nunca podrá ser inferior a cinco años. Dichos terceros no sustituyen ni alteran las funciones de aquellas personas facultadas para otorgar fe pública (i.e notarios).

Dentro de la operativa contractual podemos distinguir entre obligaciones previas y posteriores a la contratación.

En concreto, el prestador de servicios debe suministrar con carácter previo a la celebración del contrato la siguiente información:

· Los trámites a seguir para celebrar el contrato.

· Si se archiva el contrato formalizado y la posibilidad de acceso al mismo.

· Los medios de identificación y corrección de errores.

· En que lengua/s puede formalizarse el contrato.

Esta información puede suprimirse cuando la otra parte no sea consumidor y medie pacto expreso, o en el caso de que el contrato se haya celebrado de manera exclusiva por intercambio de correos electrónicos o medio de comunicación equivalente, siempre y cuando no se utilicen estos medios para eludir el cumplimiento de la obligación de información previa.

Cuando se utilicen condiciones generales de contratación, estás han de estar a disposición previa del destinatario, de manera que pueda almacenarlas y reproducirlas.

Las ofertas que carezcan de un periodo de validez concreto, se entienden válidas mientras permanezcan accesibles al destinatario del servicio.

Una vez celebrado el contrato, el oferente está obligado a confirmar la recepción de la aceptación con dos excepciones: (i) que las partes, no siendo consumidor una de ellas, hayan acordado lo contrario y, (ii) que el contrato se haya celebrado exclusivamente por intercambio de correos electrónicos o comunicación semejante.

En cuanto a los aspectos del lugar y momento de la celebración, hay consentimiento desde que el oferente tiene conocimiento de la aceptación o desde que éste no pueda ignorar, conforme a la buena fe, haber recibido dicha aceptación.

En consecuencia con lo anterior, el contrato se presume celebrado en el lugar donde se realizó la oferta, salvo en el caso de contratos con consumidores, que se presumen celebrados donde éste tenga su residencia habitual.

En el caso de que intervengan en la contratación dispositivos automáticos, supuesto muy frecuente en el comercio electrónico, existe consentimiento desde que se manifiesta la aceptación.

V. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD.

Los prestadores de servicios están sujetos a las normas generales reguladoras de la responsabilidad penal, civil o administrativa, pero la LSSI introduce un régimen jurídico específico para determinadas actividades de intermediación que puedan llevar a cabo los prestadores de servicios.

(i) Los operadores de redes y proveedores de servicios no serán responsables por los contenidos ilícitos, salvo que ellos mismos hayan originado la transmisión, modificado o seleccionado los datos.

(ii) Los prestadores que realizan copias temporales de los datos solicitados por los usuarios no serán responsables si no modifican la información, permiten el acceso a la misma a sus legítimos destinatarios, respetan las normas de su sector para la actualización de la información y retiran la información, en el caso de tener conocimiento que la misma es ilícita.

(iii) Los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos y los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda, quedarán exentos de responsabilidad siempre que no tengan conocimiento efectivo de la existencia de dichos contenidos ilícitos -por haberlo declarado así un órgano competente-, los retiren o los hagan inaccesibles cuando conozcan que son ilícitos.

VI. ACCIONES PROCESALES Y ADMINISTRATIVAS.

La LSSI introduce una nueva acción procesal, la acción de cesación, dirigida a proteger los intereses colectivos o difusos de los consumidores cuando se den conductas contrarias a la LSSI que lesionen dichos intereses. También, establece un régimen sancionador, administrado por el Ministerio de Ciencia y Tecnología, con tipificación de infracciones leves, graves y muy graves que pueden llegar hasta los 600.000 euros, e incorpora las multas coercitivas para los casos de incumplimiento de medidas provisionales que la Administración haya adoptado, que pueden ascender a 6.000 euros diarios.

VII. REFLEXIÓN FINAL.

Esta Ley introduce un marco regulador en el ámbito del comercio electrónico pero no es omnicomprensiva y por lo tanto no abarca toda la problemática que pueda derivarse del comercio electrónico, que deberá completarse, según el caso, con otras fuentes de normativa (como las condiciones generales de contratación, la ordenación del comercio minorista, la legislación de consumidores y la relativa a la publicidad y competencia desleal), y con el posterior la desarrollo reglamentario.

Por último ha de tenerse en cuenta que el carácter eminentemente transfronterizo del comercio electrónico seguirá planteando los clásicos problemas jurídicos derivados de la Ley aplicable y la jurisdicción competente.

 

La información contenida en la presente nota no debe ser en sí misma considerada como un asesoramiento específico en la materia comentada, sino únicamente una primera aproximación al tema tratado, siendo por tanto aconsejable que los receptores de la presente obtengan asesoramiento profesional sobre su caso concreto antes de adoptar medidas o acciones específicas.