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CONSIDERACIONES PARA MINIMIZAR EL IMPACTO DE LA CRISIS OCASIONADA POR EL COVID-19 EN LOS √ĀMBITOS CONTRACTUAL, CONCURSAL Y PROCESAL

Insolvencia y Reestructuraciones

Procesal y Arbitraje

Dada la extraordinaria situación producida como consecuencia de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 que ha conllevado que se decrete el Estado de Alarma y se paralice la actividad productiva excepto en los casos de las actividades decretadas esenciales por el Real Decreto 10/2020 de 29 de marzo, es común y generalizado que en las empresas se hayan producido desajustes por la disminución de los ingresos y la imposibilidad de cumplimiento de los compromisos asumidos. A dicho Decreto cabe añadir las medidas aprobadas por el Real Decreto Ley 15/2020, de 21 de abril, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, en vigor desde el 23 de abril.

Ante esta situación excepcional, cabe plantearse qué medidas concretas, tanto preventivas como protectoras, pueden y deben adoptar las empresas para hacer frente al impacto económico y social ocasionado por la crisis sanitaria al objeto de velar por la continuidad de la actividad productiva y el mantenimiento de los puestos de trabajo. En este artículo nos centramos en algunas medidas en los ámbitos contractual, concursal y procesal.

 

1.- CONTRACTUAL

Contratos con Proveedores y Clientes

Monitorización de las relaciones comerciales, con particular énfasis en:

  • Revisar el clausulado de cada uno de los contratos suscritos con proveedores y clientes. En especial, se deberán tener en cuenta las cláusulas de resolución anticipada, de incumplimiento, de jurisdicción y ley aplicable, los riesgos asumidos por cada una de las partes, las posibles penalizaciones pactadas y las indemnizaciones asociadas al incumplimiento.
  • Analizar las implicaciones para los contratos a largo plazo y de tracto sucesivo (p.ej. de suministro o fabricación, con prestaciones periódicas, etc.), así como de distribución comercial y agencia para la posible aplicación, en caso de incumplimiento, de  la cláusula rebus sic stantibus, por alteración sustancial de las condiciones en que se suscribió el contrato (como consecuencia de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19), rompiendo el equilibrio económico del mismo, de forma que pueda producirse una novación contractual que deje sin efecto el incumplimiento contractual. Es preciso analizar cada supuesto en particular, dado que la cláusula rebus sic stantibus no es de aplicación automática.
  • Revisión, si existieren, de cláusulas de fuerza mayor de los contratos para determinar si la situación actual puede ser motivo de exoneración de responsabilidad en caso de no poder cumplir con las condiciones pactadas y no alcanzar una renegociación de las condiciones.
  • En caso de no poder cumplir con las condiciones pactadas en un contrato, es importante intentar renegociar las condiciones de los mismos (aplazamiento del cumplimiento, nuevas condiciones de pago, …) llegando a un acuerdo que no genere ganancias para una parte ni pérdidas para la otra en base a los principios de proporcionalidad y equidad.
  • En contratos en fase actual de negociación, puede ser conveniente incluir condiciones comerciales adicionales para tratar de protegerse frente a una evolución económica desfavorable de la situación (p.ej. cláusulas de ajuste de precios cuando están sujetos a las fluctuaciones de los tipos de cambio). 

 

Contratos de Arrendamiento para uso distinto de vivienda

  • Analizar si existe la posibilidad de suspender los contratos de arrendamiento, o cesar la obligación del pago de la renta por causas sobrevenidas, evitando la resolución contractual. El análisis deberá centrarse en las cláusulas de duración, de fuerza mayor, las referidas a supuestos sobrevenidos, desistimiento y las relativas a la distribución de los riesgos.  Una posible vía para conseguir una reducción de la renta y modificación de las obligaciones pactadas para ajustarlas a la situación actual es la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus anteriormente comentada, que permitiría justificar modificaciones en el contrato original. El RDL 15/2020 apoya esta línea al “prever una regulación específica en línea con la cláusula «rebus sic stantibus», de elaboración jurisprudencial, que permite la modulación o modificación de las obligaciones contractuales si concurren los requisitos exigidos: imprevisibilidad e inevitabilidad del riesgo derivado, excesiva onerosidad de la prestación debida y buena fe contractual”.
  • Considerando que debe prevalecer siempre el principio de conservación de los contratos (pacta sunt servanda) lo preferible sería negociar la suspensión del pago de la renta con preferencia a la resolución contractual (adoptar acuerdos similares a los pactos de Stand Still en los contratos financieros y bancarios).
  • Por ello, la opción más viable sería, apelando a la buena fe de ambas partes, alcanzar acuerdos temporales entre arrendadores y arrendatarios basados en la equidad y proporcionalidad. Será necesario que dichos acuerdos se documenten lo más detalladamente posible (sobretodo, en supuestos de condonación total o parcial de la deuda por parte del arrendador).

 

Contratos de Financiación

 

  • Cumplimiento de Covenants, solicitud de Dispensas (Waivers) y Refinanciación de la Deuda: la mayoría de contratos de financiación incluyen obligaciones de hacer, de no hacer y obligaciones y ratios financieros (covenants) con el fin de asegurar que los deudores cumplen o podrán cumplir con sus obligaciones, y cuyo incumplimiento podría acarrear la resolución anticipada de la financiación.

 

  • Conviene en consecuencia valorar en qué medida la actual coyuntura causada por el COVID-19 puede afectar al normal funcionamiento de los contratos de financiación y al cumplimiento de las obligaciones contraídas en dichos contratos: las condiciones para efectuar disposiciones; el alcance de las obligaciones de información asumidas para con las entidades financieras; manifestaciones incluidas en el contrato; covenants financieros; mecanismos de subsanación de incumplimientos, etc. Habría que valorar, asimismo, en qué medida un eventual incumplimiento de covenants podría constituir un supuesto de fuerza mayor.
  • En todo caso, es habitual que los contratos de financiación prevean la posibilidad por parte de las empresas de solicitar a las entidades acreedoras una dispensa temporal a determinados compromisos u obligaciones (waiver).
  • Habrá no obstante situaciones en que la empresa se enfrente a problemas más estructurales, no puntuales, en los que la solicitud de waiver no sea suficiente para hacer frente a las dificultades, y que hagan necesaria una refinanciación de la deuda.

 

Contratos de Seguros

  • En general, respecto a los principales seguros contratados por las compañías (Seguros de Responsabilidad Civil, Seguros de Crédito, Seguros de Protección de Pagos), se trataría de revisar el alcance de las coberturas contratadas (p.ej. cobertura de pandemias), los procedimientos y plazos a tener en cuenta a los efectos de comunicar potenciales daños, identificar las circunstancias que agravan los riesgos contratados y los deberes que de ello resultan, así como el impacto en aquellas de las decisiones que, por razón del coronavirus y sus efectos, fueran adoptadas en otras áreas de la empresa.
  • En este contexto, respecto a los seguros de Responsabilidad Civil para Directivos y Administradores, es posible que se interpongan reclamaciones contra las compañías por los actos de gestión de sus directivos y administradores que hayan afectado al equilibrio patrimonial. En estos supuestos, como en muchos de los anteriores, deberá estarse a cada caso particular analizando los términos de las pólizas y los concretos actos de gestión realizados.

 

Contratos de renting, leasing y factoring

  • Es recomendable revisar los contratos de renting, leasing y factoring suscritos por la empresa y en caso de no poder cumplir regularmente con las condiciones pactadas, se deberán negociarse los períodos de carencia, aplazamientos de deuda, excepciones temporales, etc.  Como en los supuestos anteriores, se podría apelar a la cláusula rebus sic stantibus, si bien deberá analizarse cada uno de los supuestos en concreto.

 

2.- REFINANCIACIÓN Y CONCURSAL

Renegociación de Deuda

  • Cada compañía deberá realizar un análisis pormenorizado de su pasivo y determinar las deudas con acreedores. 
  • Se deberá intentar reducir y aplazar la deuda comercial de la sociedad negociando con los acreedores (p.ej. planes de pago a largo plazo).
  • Es recomendable aplazar el pago de deudas tributarias y de la Seguridad Social.
  • Asimismo, se deberían evitar las ejecuciones hipotecarias entablando negociaciones con los acreedores hipotecarios. 

 

Reestructuraciones Societarias

  • En ocasiones, la simple refinanciación de deudas no es suficiente, de forma que, para mitigar situaciones causadas por la presente coyuntura, pueden precisar llevar a cabo operaciones de reestructuración societaria (fusiones, segregaciones, escisiones o cesiones de rama de actividad) que persigan asegurar la viabilidad de la empresa. Puede pues, ser necesario culminar una reestructuración societaria iniciada antes del período de alarma, o incluso iniciar una nueva.  Todas estas operaciones de restructuración societaria pueden ser consideradas operaciones permitidas, ya que están sujetas a plazos perentorios, y éstas están permitidas por el RDL 463/2020 por el que se declaró el estado de alarma. Adicionalmente no debería resultar difícil justificar la necesidad de evitar daños patrimoniales irreparables en caso de no formalizarlas.

 

Medidas Concursales adoptadas por el Gobierno e importancia del Artículo 5 bis LC

  • El artículo 43 del Real Decreto 8/2020, establece que mientras esté vigente el Estado de Alarma, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso. En esta misma línea, hasta que transcurran dos meses a contar desde la finalización del Estado de Alarma, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hubieran presentado durante ese estado o que se presenten durante esos dos meses y aunque se hubiera presentado solicitud de concurso voluntario, se admitirá éste a trámite, con preferencia, aunque fuera de fecha posterior.
  • Asimismo, se establece que tampoco tendrán deber de solicitar la declaración de concurso, mientras esté vigente el Estado de Alarma, los deudores que hubieren comunicado al Juzgado la iniciación de negociaciones con sus acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio (solicitud del artículo 5bis de la Ley Concursal).
  • A la finalización del plazo concedido por el Artículo 5 bis de la Ley Concursal, el deudor no tendrá el deber de presentar la solicitud de concurso y se encontrará protegido durante los dos meses siguientes a la finalización del Estado de Alarma, frente a la presentación de solicitudes de concurso necesario que pudiera presentar cualquier acreedor.

 

3.- PROCESAL

Procedimientos en curso

  • Análisis de la situación procesal de los procedimientos en curso: suspensión y reanudación de plazos, modificación del objeto litigioso, viabilidad de la demanda o de la defensa ante las nuevas circunstancias sobrevenidas. Posibilidad de aplicación de la fuerza mayor y la cláusula rebus sic stantibus.

 

Demandas pendientes de presentación:

  • Para demandas pendientes de presentación o en ejecución de sentencia: revisión del contexto (a los efectos anteriores) y situación de la contraparte: posible concurso de acreedores, solvencia, posibilidad de acuerdo extrajudicial propiciado por las nuevas circunstancias, entre otras cuestiones.

 

Utilización de los mecanismos procesales como elemento de negociación

  • Análisis de la utilización de mecanismos y medidas procesales como elemento de negociación con terceros. Posibilidad de utilizar medidas de aseguramiento, tanto de prueba, como de solvencia (p.ej. a través de medidas cautelares de embargo preventivo de bienes de deudores).

 

Análisis de la posibilidad de acudir Mecanismos Alternativos de Resolución de Disputas (ADR)

  • El creciente y previsible colapso de los Juzgados y Tribunales incrementará los procedimientos de ADR, tales como la mediación y el arbitraje. Habrá que valorar la conveniencia de someter las disputas a dichos procedimientos, aun cuando en el contrato o acuerdo originario no estuvieran previstos (lo que requerirá el acuerdo de ambas partes).
  • A título de ejemplo, el Tribunal Arbitral de Barcelona ha establecido un procedimiento ágil (“Fast Track”) y con garantías para que las compañías que requieran una solución definitiva a un conflicto puedan obtenerla evitando las demoras, que, durante los próximos meses, se producirán en el sistema judicial.  El procedimiento puede iniciarse incluso ante la ausencia de cláusula arbitral en los contratos que rijan las relaciones entre las partes siempre y cuando ambas partes acuerden someterse a arbitraje. La resolución que dicte el Tribunal Arbitral de Barcelona tendrá carácter vinculante y obligatorio para las partes.

Finalmente, es importante que, aparte de tener en consideración los anteriores aspectos, cada empresa haga una radiografía de su situación real de tesorería y cuantifique las necesidades de liquidez a corto plazo, actualice las previsiones de caja y realice un planteamiento de los posibles escenarios a corto y a largo plazo, preferiblemente previsiones a seis meses vista, incluyendo las posibles vías de financiación a su alcance (créditos y préstamos de la banca, financiación y líneas de descuento con avales públicos (ICO), financiación con recursos propios (ampliaciones de capital y/o préstamos de socios).

 

La información contenida en la presente nota no debe ser en sí misma considerada como un asesoramiento específico en la materia comentada, sino únicamente una primera aproximación al tema tratado, siendo por tanto aconsejable que los receptores de la presente obtengan asesoramiento profesional sobre su caso concreto antes de adoptar medidas o acciones específicas.